
是刊登在月旦法教室的近作。我其不大喜在站出此(半?)正式法律著作的文字格--尤其文章,教科或考性很。但「主」我是值得切的。昨天政大博士班多聊起,大家也公法律圈「有『是歧』的意」,就是最可怕的歧。既然有受到充分重,又是非常基本的反歧常,放在也算合理。
(照片秋天於IU-Bloomington的校)
***************************************
例:甲女原大地人民,依法可定居籍於台地五年後,通公人普考,取得任用格於台北市某小行政位分。但台北市政府即援引台地大地人民例(以下「岸例」)第二十一
「大地人民可入地者,除法律另有定外,非在地有籍十年,不得登公候人、任公教或公事 () 人及政」
之定,拒分正式派令。甲女主岸例第二十一定侵犯其基本利,有理由?
壹、本案涉及的基本利服公、工作平等
在法基本利中,第一步往往是必:本案有涉及法基本利?或有法律上利?若涉及法上利,接下必要分析:本案所涉的,是哪基本利?因不同型的利,可能不同型的查基。
本案所涉岸例第二十一之定,限制甲女任公之利,自然影到法第十八的「服公」,以及第十五的「工作」,自疑。
此外,本案「籍於台地之原大人民」的工作服公限,明地成法律上之差待遇。因此也同涉到法第七之「平等」。限於篇幅,本文就平等述之。
在平等之查中,不同型的差待遇,用不同的查基。不可能每一法律上的差待遇,都用同等或相等格的尺度去查。有在某些所「可疑分」(suspect classification),如:依族或性所之差待遇,司法查。其的差待遇,多半尊重立法之合理判。因此,必先判本案所涉的差待遇,是哪一型?
、法增修文第十一的用?
由於甲女原大地人民身分,是否可以法增修文第十一「自由地大地人民利及其他事之理,得以法律特之定」依,作差待遇之正事由?
大法官多解(如字475、497等)看,凡是立法「台地人民」「大地人民」所之差待遇,乎均可以此一法特授定正化事由。在法增修文第十一的涵,乎不可能有任何法律被宣告。亦即,「大人民」的利限制,大法官高度尊重立法裁量。此,若系定落入法增修文第十一的射程,甲女之算微乎其微。
然而,本案法增修文第十一之用。因甲女已定居籍於中民自由地。定位上已不再是增修文第十一所之「大地人民」。而是不折不扣的「中民(自由地)民」,是可以的「家」。一或,甲女都是「成家之要素」(字558)。故增修文第十一,不得作限制甲女利之法基她已是「自由地人民」了。
、何差待遇?原始籍之歧
岸例第二十一的差待遇定,是否成「可疑分」,而用格之查基?
岸例上是一「原始籍之歧」(national origin discrimination)。於因「化」而取得籍之「本民」,他的「原始籍」或「原出生地」,予以差待遇。甲女既已定居籍於中民自由地,因其「原籍」大而受差待遇,自原始籍歧。
法或是法理,「原始籍之歧」都等同於「族歧」而受最格之查。根我已署批准之「消除一切形式族歧公」第一「族歧」之定,即包含此等「原始籍歧」。此等不利差待遇,基於人、色之歧待遇一,均基於法改之性(一人出生的籍,通常是法自行的)歧本公民。硬生生在「家成」之中,分出一批「二等公民」(second-class citizen)。因此在理上也都於「劣歧」(invidious discrimination)或「可疑分」。
我法者多亦同意,法第七明定之「男女、宗教、族、、派」五因素,原上不得作家差待遇之基。岸例第二十一既等同於族歧,自受到「推定」之格查。唯有其目的符合「急迫重大之政府利益」(compelling government interest),其手段又「必要或格限用」(necessary or narrowly tailored to)之措施,方能通法之。
肆、能否通格查?
岸例第二十一之立法目的,或「家安全」。但抽象地「宣」追求某一大目,不能通格查基的「急迫重大目的」一。政府必具明,文是要具理什的「」,而些是否存在或有此危?依此,除非政府能服,「原籍大之我民」在本上就有高「出台」的危性,否光在「目的」查就可能被宣告。
即便「目的」能,系的「手段」全面禁止原籍大之民十年任公教恐亦法通。有太多方法,要比岸例第二十一粗糙立法,更能成目,又不至於造成族歧效果。例如,最根本的作法,就是在前端可入境、定居或籍之,查其「危性」「忠度」。若其是否「台」有合理疑,可不予可。在移民定上,公或法均予政府相大之裁量。此外,公本受公法刑法之,如漏家密,亦有刑等制裁可因。不分青皂白地排斥原籍大之民任公教人,非必要或限用之手段。
再所「系正」之角度分析平等,亦可看出此一文之荒。系文同第二第三定:「大地人民可入地有籍者,得依法令定任大教、研究研究人或社教育人,不受前在地有籍十年之限制(第二)。前人,不得任涉及家安全或密科技研究之(第三)。」但什所有的「公教人」都比「大教」更「威家安全」?既然第二列人,可以第三定保其不致侵害家安全,何不能用於第一的公教人?此有矛盾,而成恣意之差待遇。
伍、
台然「海洋家」甚或「史上的移民家」,但其在法律上一直有「移民家」的胸襟度。既然要可「外人」入籍,就表示接他/她成共同的一份子,理心手相,享有相同待遇尊。若自己民仍疑神疑鬼,不令人心冷?岸例第二十一原籍大之民予以歧,既然不能以法增修文第十一予以正化,法通平等查,。
文章定位:
div id="article_author"> 台:
布斯