偉大的憲法法庭─敬回金恆煒先生

陳英鈐／中央大學法律與政府研究所教授、前中選會主委

金恆煒先生是我尊敬的前輩，年輕時讀他的「當代」雜誌，常常愛不釋手，至今依舊喜歡他的評論。金總編今天大作「那三位不開會的大法官稱不上兩廣總督葉名琛」，對我的臉書貼文「憲法法庭何不仿效John Marshall」有所指教，獲益良多，在此簡單回覆前輩指教。

我的臉書貼文主要訴求，八位大法官可以抓住歷史機遇，成為偉大的大法官。現有憲法的缺陷，是經年累月的結果，不能獨責八位大法官。我的臉書貼文只是為了吸睛，無意借古諷今，這完全無助於突破困境。個人提出一種可能性，八位大法官不需要改變憲訴法是否違憲的見解，即使適用憲訴法仍然能夠藉由駁回行政院的聲請，打開憲政僵局。至於引用葉名琛，若有誤會，以下再做澄清。

在行政立法僵持不，憲法法庭與其無所作為，不如經由程序上不如駁回行政院聲請釋憲案件，在駁回理由書上，闡明兩件重要的憲法大事：

一、行政院的財政提案權

凡事增加政府支出的法律案或預算案（簡稱財政提案），都必須在立法院二讀會之前，得到行政院的同意，未得行政院同意同的財政提案，皆違反憲法第70條，而不具備法律案或預算案的生效特別要件，所以行政院長不需要副署，也不需要為了法律的安定性，先副署、總統公布，然後再聲請憲法法庭宣告法法律違憲。行政院就財政收支劃分法提出法律違憲聲請，根本不符合聲請的程序要件，因為財政收支劃分法沒有得到行政院長同意，不生法律效力，沒有法律可以做違憲宣告。

學界對於憲法第70條適用範圍仍有爭議，有的認為立法院只有對預算案不得增加支出的提議，法律案（例如財政收支劃分法）則不受限制。然而若翻閱張君勱、王世杰、甚至蔣中正日記，可以很明確地說，日前三次通過的財政收支劃分法都違反憲法第70條。正等待憲法法庭一槌定音。

二、行政院長的信任投票權

行政院長提出信任案或可打破政治僵局。在內閣制與半總統制，政府的存續繫於國會信任。分裂政政治府時期，國會有權提出不信任案（vote of no confidence），政府有權提出信任案（vote of confidence），兩者構成恐怖平衡，督促彼此節制權力、尊重民意。信任案與不信任案為終局武器，行政院長與立法院都需謹慎節制。

1997憲法僅規定立法院提出不信任投票程序，並未規定行政院長主動提案要求立法院信任投票機制。憲法未禁止行政院長主動提案要求立法院信任投票。信任投票得單獨提案、或與重要法案綁在一起提出。因為憲法沒有規定，一時之間大家不知如何為信任投票，憲法法庭可以扮演關鍵角色。

憲法法庭已經受理114年總預算案違憲審查聲請，但實質擱置。「憲法法庭審理規則」第40 條規定，聲請案件經憲法法庭受理後，仍得裁定不受理。只要有大法官現有總額三分之二以上出席，大法官現有總額過半數同意，憲法法庭即可做出不受理裁定（憲訴法第30條第3項），沒有違反憲訴法規定的問題。憲法法庭得以本案欠缺訴之利益為由，駁回聲請。憲法法庭應特別聲明，即使憲法法庭為實質審理，宣告114年總預算案違憲，仍不足以讓總預算案通過，讓行政院完成其施政計畫。無預算則無行政。行政院的總預算案代表行政院的施政核心，立法院大砍行政院預算，代表立法院完全不信任行政院，又不願提出不信任案，只能由行政院長提出信任案打開政治僵局，建立責任政治。

三、為葉名琛雪冤洗白？

臉書貼文引用清史稿，指粵人憾其誤國，後世稱葉名琛為六不總督，清史稿或不可盡信。是否厚誣古人，筆者並非史學家，無法盡讀相關文獻。承金總編指出兩篇重要文獻，以下說明供參考：

一、馬克思1857年在英國《紐約每日論壇報》發表的文章中文翻譯，馬克斯在文章中固然提到〈英人在中國的暴行〉，但並非此文標題，原文標題為「誰的暴行」（Whose Atrocities）。馬克思的確稱許葉名琛「以禮貌而沉著的態度回應了那位激動的年輕英國領事的傲慢要求。」毫無疑問，英國的帝國主義應予譴責。

二、葉名琛是否只是「腐敗大清的犧牲品，當時開城門投降者的代罪羔羊」，個人才疏學淺無法判斷。金老師提到黃宇和，《兩廣總督葉名琛》這本書，「以堅實的史料，一掃相沿成習對葉名琛的污蔑，完全澄清所謂「六不」沒有「一不」符合史實。」只是一時之間，手上並無這本書可以參看，無法評斷這論述。倒是找到Huang Yen-Yü, Viceroy Yeh Ming-Ch‘en and the Canton Episode (1856–1861), 6 Harv. J. Asiatic Stud. 71(1941)這篇長文，指摘葉名琛的不做為責任，以下為黃文摘要敘述。

早在英軍攻入廣州城之前，清廷將領督促葉加強守備，但葉名琛卻神情安然，彷彿什麼事都沒有發生一般。有人私下問他原因，他說：「他們只不過做出一副耀武揚威的樣子，想用姿態嚇唬我罷了」。熟悉情況的人私下感嘆道：「面對強盜，難道只靠空話就可以嗎」？他（葉名琛）自己毫無準備，卻總聲稱對方陷入極大困境。這情況就像一個人把脖子伸出去，任由歹徒的利刃架在上面，卻還告訴旁人那個歹徒害怕犯法、正惶恐不安。有這樣的自欺欺人之舉，又怎能指望災禍得以避免呢？」

廣東人流傳，葉初春（葉名琛之父）深信呂祖，遇有戰事，必扶乩問卜。他的乩壇設在觀音山上。廣州失陷後，居民被迫流離失所、無家可歸，有人甚至懷疑，英軍是否賄賂乩童。就在那時，廣州民間流傳對聯：「霜降風高，天下難容老葉。元宵雨暗，人間爭怨初春」。

葉名琛被捕，送往香港，每日寫詩、作畫。其隨從建議切勿落款本名，於是自號「海上蘇武」。1858 年2月，英國人將他押往印度的孟加拉，安置在「鎮海樓」中，只有兩名僕人陪同。葉名琛依舊作詩抒發胸臆，並且日誦《呂祖經》，從未間斷。1859年四月九日葉名琛病故。英國人以水銀封入錫棺，其外再以松木棺罩覆，並將其棺柩連同他所作的詩一併送回廣東。同時代的人讀到他臨終所作的詩，不免憐其身世際遇，但對他玩弄敵情、貽害國家的過失仍深感憤懣。他們對此作如下評語：「不戰、不和、不守，不死、不降、不走；相臣度量，疆臣抱負；古之所無，今之罕有。」有人說，這段話其實是反話，是用來諷刺葉名琛。

黃文有一段評語，葉名琛「夾在兩股力量之間，他的頂頭是排外的朝廷，他要面對的是咄咄逼人的強權，在他看來已經毫無出路，只有兩種選擇：要嘛屈從英國要求，但朝廷必然不悅，他可能面臨貶黜、流放，甚至處決；或者悍然拒絕英國要求之後整軍經備，決一死戰。但他兩者都不做，而是選擇無所作為。在那份傲慢、鎮定與固執之下，顯然隱藏著恐懼。葉名琛向扶乩問卜尋找出路，聽任事態一發不可收拾，不知該如何從兩難之中脫身。他只是暫時藉此得到心靈上的逃避，但無論如何，大禍終將臨頭。然而，如此行事，不過是在玩一場不負責任的賭博。令人遺憾的是，他竟為了自己的內心安寧，而置國家利益於度外，即使這樣的選擇乃出於愚昧與無能」。

總之，面對亙古未有之變局，即使英雄多驕，也難免智有不及、識有不足，全因無前例可循，而群眾意見又不能盲從。在此非常局勢下，若以一位承平文官或翰林幹才來應對，也無法期待任何結果？除了艱難，還能有什麼？除了災禍，又能期待什麼？

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